Schutzgerüst – Allgemeines:
Ein Schutzgerüst wird beim Gerüstbau nach den DIN 18299 und 18451 in Abgrenzung zum Arbeitsgerüst anders und insoweit teuerer abgerechnet, weil es über die reine Arbeitsgrundlage für die jeweiligen Handwerker eine Schutzfunktion ausübt und die Errichtung des Gerüstes umfangreicher und daher teurer ist.
Oftmals bestehen Mischfunktionen eines Gerüstes. Mit anderen Worten ist ein Gerüst häufig sowohl Arbeits- als auch Schutzgerüst. Dann stellt sich die Frage, wie das Gerüst abzurechnen ist, als günstigeres Arbeitsgerüst, als teureres Schutzgerüst oder ggfs. sogar teils-teils? Hierzu trifft die DIN 18299 und 18451 und der Verband der Gerüstbauer eine Regelung, wonach im Zweifel, wenn keine vertraglich eindeutige Vereinbarung getroffen worden ist, auf den Schwerpunkt der Funktion des Gerüstes abzustellen ist. Überwiegt demnach die Schutzfunktion, ist das Gerüst insgesamt als Schutzgerüst abzurechnen.
Schutzgerüst – im konkreten Fall:
Im nachstehenden Fall hatte der Gerüstbauer aufgrund der vertraglichen Vereinbarung ein Arbeits- und Schutzgerüst zu stellen. Diese Verpflichtung hatte der Gerüstbauer erfüllt und nach den gesetzlichen Vorgaben seine Werkleistung als Schutzgerüst abgerechnet. Damit war der Besteller und Auftraggeber nicht einverstanden. Der Prozess ging über zwei Instanzen vor dem Landgericht und dem Kammergericht in Berlin. Mit dem nachstehenden Berufungsurteil des Kammergerichts wurde nach vorangegangener Beweisaufnahme, die das Landgericht unterließ, herausgearbeitet, dass ein Gerüst als Schutzgerüst abgerechnet werden darf, wenn es tatsächlich als Schutzgerüst ausgeführt worden ist und dabei überwiegend eine Schutzfunktion ausübte:
Schutzgerüst – das Berufungsurteil des Kammergerichts:
Kammergericht
Az.: 27 U 29/19
LG Berlin
90 O 46/18
Kammergericht
Im Namen des Volkes
Urteil
In dem Rechtsstreit
… GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer … Dortmund
– Klägerin und Berufungsklägerin –
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Sven Reissenberger, Schwanenwall 8-10, 44135 Dortmund
gegen
… GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer, …
– Beklagte und Berufungsbeklagte –
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte … Berlin,
hat das Kammergericht
– 27. Zivilsenat –
… aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2021
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. Juni 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 19 O 121/18 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 32.418,45 EUR nebst Zinsen in Höhe 99 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Dezember 2017 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerin zu 6 % und die Beklagte zu 94 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.
Gründe (Schutzgerüst):
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Gerüstbauunternehmen. Aufgrund des mit der Beklagten geschlossenen Bauvertrages vom 12. September / 24 Oktober 2016, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K 1 verwiesen wird und in dem die Anwendbarkeit der VOB/B vereinbart wurde, stellte die Klägerin für das Bauvorhaben „ … Straße“ in Herten ein Gerüst. Im Rahmen des Bauvorhabens erfolgten Fassadenarbeiten, Arbeiten am/auf dem Dach sowie der Austausch der Fenster.
Mit Schlussrechnung vom 9. November 2017 errechnete die Klägerin einen Gesamtanspruch von 109.080,80 EUR brutto und begehrte unter Berücksichtigung erhaltener Zahlungen einen Restwerklohn von 39.785,38 EUR. Die Beklagte hielt nach Prüfung der Schlussrechnung lediglich einen Restwerklohnanspruch von 3.913,37 EUR für begründet, den sie zahlte. Die Klägerin reduzierte im Folgenden aufgrund zweier Gutschriften ihren Anspruch auf 34.453,35 EUR, den sie mit der Klage weiterverfolgt.
Zwischen den Parteien ist dabei insbesondere die Frage streitig, welches Aufmaß dem gestellten Gerüst zugrunde zu legen ist. Die Klägerin vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, es habe sich um ein Schutzgerüst gehandelt, während die Beklagte meint, die Klägerin habe – abgesehen vom Dachbereich – lediglich ein Arbeitsgerüst gestellt.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil der Klage nur zum Teil stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Werklohnanspruch nur in Höhe von 11.580,68 EUR zu. Insoweit habe die Beklagte keine erfolgreichen Einwendungen gegen die Schlussrechnung geltend gemacht. Der weitergehende Anspruch sei hingegen unbegründet. In Höhe von 20.837,77 EUR stehe der Klägerin ein Werklohnanspruch nicht zu, weil es sich um ein Arbeitsgerüst gehandelt habe, weshalb dem Aufmaß der Beklagten zu folgen sei. In Höhe weiterer 2.034,90 EUR stehe der Klägerin ein Anspruch nicht zu, weil sie geleiteten Arbeitsstunden, die in dieser Höhe abgerechnet worden seien, nicht ausreichend dargelegt habe. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen das Urteil, das ihrem Prozessbevollmächtigten am 14. Februar 2019 zugestellt worden ist, hat die Klägerin mit am 7. März 2019 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit am 15. April 2019 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
(streitiges Parteivorbringen Klägerin)
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, das Landgericht hätte zur Frage, ob ein Arbeits- oder Schutzgerüst vorlag, mithin zur Beantwortung der Frage, ob das Aufmaß und die Abrechnung der Klägerin oder der Beklagten zutreffe, ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Dies sei zu Unrecht unterblieben. Insbesondere habe das Landgericht die Funktion als Schutzgerüst nicht mit der Begründung verneinen dürfen, Arbeiter hätten auch zwischen Gerüst und Fassade herunterfallen können. Unter Berücksichtigung der DIN 18299 und 18451 sowie den Veröffentlichungen des Gerüstbau-Fachverbandes sei von einer überwiegenden Schutzfunktion des Gerüsts auszugehen, weshalb es sich um ein Schutzgerüst gehandelt habe. Im Übrigen ergebe sich dies bereits aus dem Leistungsverzeichnis, in dem ein Arbeits- und Schutzgerüst ausgeschrieben gewesen wie. Die geleisteten Arbeitsstunden habe die Klägerin ausreichend abgerechnet und dargelegt.
(die Anträge)
Die Klägerin beantragt,
das am 28.01.2019 verkündete und am 14.02.2019 zugestellt Urteil des Landgerichts Berlin, Az.: 90 O 46/18, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 22.872,67 EUR nebst 9 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.12.2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat gegen das Urteil mit am 12. April 2019 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist ihr am 18. April 2019 zugestellt worden, auf die sie binnen eines Monats erwidern konnte.
(streitiges Parteivorbringen Beklagte)
Gegen die Berufung der Klägerin verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 20. Mai 2019, auf die im Übrigen Bezug genommen wird. Das landgerichtliche Urteil sei zutreffend. Der Klägerin sei es nicht gelungen, die Schutzfunktion des Gerüsts darzulegen. Nach Ansicht der Klägerin wäre bei Gebäuden mit bodentiefen Fenstern und Balkonen ein Gerüst stets ein Schutzgerüst. Die Einordnung des Gerüsts richte sich vielmehr nach dem hauptsächlichen Zweck des Gerüsts; dies sei hier die Funktion als Arbeitsgerüst. Hierbei handele es sich um eine Rechtsfrage.
Die Anschlussberufung begründet die Beklagte damit, dass bereits der Vortrag der Klägerin zur Dauer der Vorhaltung des Gerüsts unzureichend gewesen sei, weshalb sie hierzu nicht weiter hätte vortragen müssen, insbesondere nicht im Rahmen einer sekundären Darlegungslast. Auch die vorgetragenen Minderungen des Werklohns wegen Ausfallzeiten des Auszugs und der Beschädigung der Fassade habe das Landgericht unzutreffend nicht berücksichtigt.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie mündlicher Anhörung des Sachverständigen für das Gerüstbauhandwerk S.
Wegen des Beweisthemas wird auf den Beweisbeschluss vom 12. Dezember 2019 Bezug genommen, wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das schriftliche Gutachten sowie das Terminprotokoll vom 28. Oktober 2021.
Entscheidungsgründe (Schutzgerüst:)
I. (Zulässigkeit der Berufung)
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, erreicht den notwendigen Wert der Beschwer (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und ist form- und fristgerecht (§§ 517, 519 520 ZPO) eingelegt und begründet worden.
Die Anschlussberufung ist ebenfalls zulässig, da sie form- und fristgerecht (§ 524 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 ZPO) eingelegt worden ist.
II. (Bergründetheit der Berufung)
Die Berufung der Klägerin hat zum überwiegenden Teil Erfolg, während die Anschlussberufung der Beklagten unbegründet ist. Der Klägerin steht gegen die Beklagte gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 16 VOB/B insgesamt ein Werklohnanspruch von 32.418,45 EUR zu.
1. (der klägerische Anspruch ist begründet:)
Soweit das Landgericht die Klage in Höhe von 20.837,77 EUR abgewiesen hat, ist die Berufung der Klägerin erfolgreich. Der Klägerin steht ein Werklohnanspruch in dieser Höhe gegen die Beklagte zu.
Als Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass es sich bei dem von der Klägerin errichteten Gerüst um ein Schutzgerüst handelt, weshalb das Aufmaß und die Abrechnung der Klägerin und nicht das Gegenaufmaß der Beklagten zutreffend ist.
Der Einholung des Sachverständigengutachtens stand dabei nicht entgegen, dass es sich bei der Einordnung des Gerüsts als Arbeits- oder Schutzgerüst um eine anhand der VOB/C zu beantwortende Rechtsfrage handelt. Dem Sachverständigen war insoweit auch nicht die Beantwortung dieser Frage übertragen. Vielmehr sollte er lediglich eine sachverständige Einschätzung zu den Anknüpfungstatsachen abgeben, die die rechtliche Einordnung ermöglichen.
Nach den gemäß VOB/C anzuwenden DIN 18451 sowie DIN 4420-1 und 4420-3 handelt es sich bei dem von der Klägerin errichteten Gerüst im Ergebnis um ein Schutzgerüst.
In Übereinstimmung mit Abschnitt 0.2 der DIN 18451 hat der Sachverständige ausgeführt, dass für die Einordnung eines Gerüsts als Arbeitsoder Schutzgerüst zunächst auf die Ausschreibung im Leistungsverzeichnis abzustellen ist. Denn aus den Ausschreibungsunterlagen muss hervorgehen, in welchem Umfang die ausgeschriebene Leistung auszuführen ist, damit der Bieter eine zutreffende Kalkulation erstellen kann. Durch eine sorgfältige Leistungsbeschreibung, die sämtliche erforderlichen Angaben, insbesondere hinsichtlich des Verwendungszwecks, der gewünschten Einsetzbarkeit, der geforderten Geometrie und Belastbarkeit sowie der geforderten Mengen enthält, kann insoweit zumindest überwiegend vermieden werden, dass es während und nach der Ausführung der Arbeiten zu Streitigkeiten über Nachtragsforderungen, Ansprüche aus Bauzeitverlängerung und Schadensersatzansprüchen kommt. Der Bieter darf sich darauf verlassen, dass die Angaben in der Leistungsbeschreibung richtig und vollständig sind (Beck VOB/C/Schrammel/Majer, 4. Aufl. 2021, VOB/C § 18451 Rn. 19).
Im vorliegenden Fall war ein Arbeits-/Schutzgerüst ausgeschrieben, ohne den Umfang näher zu beschreiben. Insoweit hilft der Text des Leistungsverzeichnisses zwar nicht, um die streitige Frage endgültig beantworten zu können. Jedoch stellt der Text klar, dass zumindest auch eine Schutzfunktion für Teile des einzurüstenden Gebäudes gefordert war.
Darüber hinaus hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 3. Mai 2021 überzeugend dargelegt, dass das von der Klägerin errichtete Gerüst alle Anforderungen an ein Schutzgerüst erfüllte. Auf S. 4 seines Ergänzungsgutachtens listet der Sachverständige, ausgehend von den Vorgaben, die die DIN 4420-1 an ein Gerüst stellt, auf, welche Merkmale bzw. welche bauliche Ausführung ein Gerüst braucht, um bei einer – wie hier – kombinierten Verwendung als Arbeits- und Schutzgerüst als Schutzgerüst zu gelten.
Danach sieht der Sachverständige diese Voraussetzungen als gegeben an und begründet dies nachvollziehbar (Ergänzungs-GA S. 5): „Alle Lagen sind so ausgebildet, dass sie die Breite der Fanglage von mindestens 0,90 m vorweisen, an keiner Stelle einen Absturz von mehr als 2,0 m und im Dachbereich von mehr als 1,50 m erlauben. Die Gerüstlagen sind durchgängig mit einem dreiteiligen Seitenschutz und im Dachbereich mit einer 2,0 m hohen Schutzwand versehen. An Stellen, an denen der horizontale Abstand zwischen Belagkante und Bauwerk von max. 0,30 m überschritten ist, sind Innengeländer eingebaut. Der zu schützende Bereich, bezogen auf die Absturzkante, überragt das Gerüst seitlich um mindestens 1,0 m.“.
Anhand dieser Ausführungen hat das Gericht keine Zweifel, dass es sich bei dem Gerüst um ein Schutzgerüst gehandelt hat. Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverständige anlässlich der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens auf Nachfrage der Beklagten erklärte, dass auch Arbeitsgerüste 0,90 m breit sein können. Ebenfalls steht dem nicht entgegen, dass der Sachverständige auf Nachfrage erklärte, dass die Schutzfunktion des Gerüsts nur für einen Teilbereich der Fassade erforderlich war. Hierzu hat er erläuternd – und das Gericht überzeugend – ausgeführt, dass ein Gerüst einheitlich gebaut werden muss, auch wenn die Schutzfunktion nur teilweise vorhanden sein muss. Ferner hat der Sachverständige betont, dass die größere Funktion des Gerüsts im vorliegenden Fall beim Schutz lag. Sowohl dieser als auch der weitere vom Sachverständigen festgestellte Umstand, dass das Gerüst über alle Gerüstlagen durchgängig baulich so ausgebildet war, dass es den Zweck eines Schutzgerüsts erfüllte, rechtfertigen es, das Gerüst als Schutzgerüst einzuordnen. Denn wenn der für ein Schutzgerüst gegenüber einem reinen Arbeitsgerüst größere Aufwand erforderlich ist, um die geforderte und auch erforderliche Schutzfunktion an – hier sogar überwiegenden – Teilen der Fassade des Gebäudes zu erfüllen, entspricht es der DIN 18451, das Gerüst insgesamt als Schutzgerüst abzurechnen.
Der Sachverständige konnte auch nachvollziehbar erklären, dass das Gerüst – über die unstreitige Dachfangkonstruktion hinaus – für die übrigen Arbeiten eine Schutzfunktion erfüllen musste. Diese sah er als gegeben an, weil sowohl offene Fenster- als auch Balkonbereiche vorhanden waren, die absturzgefährdete Bereichs darstellten. Unterstützt wird dies noch durch seine Aussage unter Vorhalt des als Anlage K 5b zur Akte gereichten Fotos (Bd. I Bl. 150). Hierzu äußerte sich der Sachverständige dahingehend, dass eine Einordnung anhand der abgebildeten Konstruktion des Gerüsts als Schutzgerüst „eindeutiger nicht geht“.
2.
…
3. (der Beklagten-Anspruch ist unbegründet:)
Die Anschlussberufung ist unbegründet. Die mit diesem Rechtsmittel weiter verfolgten Abzugspositionen stehen der Beklagten gegen die Klägerin nicht zu.
Die Abzugsposition „Minderung gemäß Aufstellung von …“ über 7.042,28 EUR netto war unsubstantiiert und für das Landgericht nicht überprüfbar.
Die Abzugsposition war zwischen den Parteien entgegen der Ansicht der Beklagten auch schon in erster Instanz streitig. Denn die Klägerin hat in Kenntnis der von der Beklagten geprüften Schlussrechnung, die diesen Abzug enthielt, den vollen Werklohn eingeklagt und den Abzug gerade nicht hingenommen. Mit ihrem erklärenden Vortrag in zweiter Instanz ist die Beklagte gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Denn insoweit ist nicht ersichtlich, warum dieser Vortrag nicht bereits in erster Instanz hätte erfolgen können.
Bezüglich des Bauaufzuges ist der von der Beklagten erstrebte Abzug von fünf Wochen nicht gerechtfertigt. Der Zeitraum vom 27. Oktober 2016 bis zum 25. August 2017 erfasst jedenfalls den abgerechneten Zeitraum von 43 Wochen. Die Klägerin hat mit eingereichten Unterlagen den Übergabezeitpunkt und den Rückgabezeitpunkt, bzw. die Aufforderung zum Abbau, dargetan.
III.
…
… Kammergericht
Verkündet am 18.11.2021
…
